É legal exigir alvará de funcionamento nas licitações?

O Pregão

É legal exigir alvará de funcionamento nas licitações?

Genildo Gomes de Jesus
Escrito por Genildo Gomes de Jesus em 30 de novembro de 2019
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Com relação à exigência de alvará de funcionamento nas licitações, temos seis situações a analisar:

1ª SITUAÇÃO – Extrapola as exigências previstas no artigo 28 da lei 8.666/93:

Art. 28. A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso consistirá em:

I – cédula de identidade;
II – registro comercial, no caso de empresa individual;
III – ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores;
IV – inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício;
V – decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir.

2ª SITUAÇÃO – Extrapola as exigências previstas no artigo 30 da lei 8.666/93:

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

I – registro ou inscrição na entidade profissional competente;
II – comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
III – comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;
IV – prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.

3ª SITUAÇÃO – Finalidade do artigo 30 da lei 8.666/93

O alvará de funcionamento não tem por finalidade jurídica declarar competência técnica da licitante para a realização de um serviço ou fornecer. O legislador no artigo 30 da lei 8.666/93 tem por espirito da norma que a licitante comprove que tem expertise na execução do objeto, por experiências anteriores, nada mais.

4ª SITUAÇÃO – Finalidade do artigo 28 da lei 8.666/93

Por outro lado, temos o artigo 28 da lei 8.666/93, cujo espirito da norma é a comprovação de que a licitante cumpre os requisitos legais para sua constituição e funcionamento para exercer suas atividades. Como exigência indispensável para essa finalidade, como prevê a Constituição Federal, a lei não exigiu alvará de funcionamento.

5ª SITUAÇÃO – Exigências previstas em leis especiais.

A finalidade jurídica do texto do inciso IV do artigo 30 da lei 8.666/93 é a licitante demonstrar que atende a leis especiais, cuja experiência técnica para ser demonstrada exige o cumprimento de outros requisitos elencados na referida lei especial.

6ª SITUAÇÃO – O Princípio da Isonomia, Princípio da Competitividade e o Princípio da Proposta Mais Vantajosa.

A Constituição Federal em seu artigo 37 estipulou que a exigência legal para participar da licitação pública deve ser aquelas indispensáveis para a realização do objeto.

CF/88 – ART. 37

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Para não descumprir o direito de todos participarem das licitações públicas (Isonomia); para que seja o maior número possível de participantes para fomentar a concorrência (competitividade) e para promover a diminuição do custo e gerar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, a partir da competitividade, é que a Constituição dispõe de forma imperativa que se exija somente aquilo de fato é indispensável à qualificação técnica e condições financeiras da licitante.

Portanto, podemos concluir sobre a legalidade de se exigir alvará de funcionamento nas licitações o seguinte:

O que é o alvará de funcionamento? O próprio nome do documento por si só já explica: O alvará de funcionamento não é documento hábil, nem legal para comprovar a experiência anterior da licitante de forma a demonstrar que sabe executar bem o objeto da licitação, como define o artigo 30 da lei 8.666/93. O Alvará de funcionamento é o documento exigido pelo Poder Público para que uma pessoa jurídica possa funcionar nada mais, além disso. A Prefeitura do Rio de Janeiro assim define o que é o Alvará de funcionamento:

O ALVARÁ DE LICENÇA PARA ESTABELECIMENTO, ou simplesmente alvará, é uma licença concedida pela Coordenadoria de Licenciamento e Fiscalização permitindo a localização e o funcionamento de estabelecimentos comerciais, industriais, agrícolas, prestadores de serviços, bem como de sociedades, instituições, e associações de qualquer natureza, vinculadas a pessoas físicas ou jurídicas.

Fonte: http://www.rio.rj.gov.br/web/smf/exibeconteudo?id=6672333

Portanto, não pode ser exigido em editais de licitações como requisito de habilitação técnica, conforme o artigo 30 da lei 8.666/93, nenhum tipo de alvará de funcionamento, ele não se presta a isso.

Entretanto, outra análise se faz quando o edital exige o alvará de funcionamento como requisito de comprovar a habilitação jurídica da licitante.

Vamos observar o seguinte: O legislador no artigo 30 da lei 8.666/93 criou um limitador, quando diz:

“Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a”.

Observe a expressão da lei “limitar-se-á”. Indica que além do que está previsto no artigo nada mais pode ser exigido, exceto, segundo o inciso IV do mesmo artigo, ocorrer a hipótese de outra lei trouxer uma exigência específica, como é o caso da legislação da Engenharia e de outras profissões regulamentadas por leis específicas.

No caso da habilitação técnica, somente uma lei pode trazer outras exigências, excluindo, portanto, normas infralegais como é o caso de Resoluções, Portarias, Instruções Normativas, etc. Tais normas se caracterizam como atos administrativos normativos do Poder Executivo, não tem força de lei.

Tais atos normativos podem somente trazer definições sobre o cumprimento do que já está previsto em uma lei, não criar regras além do que a lei exige.

Fazer uso de atos administrativos normativos do Executivo para exigir documentos de habilitação não previstos em leis, é o mesmo que autorizar o Edital a descumprir a legislação, visto que o Edital é outro tipo de ato administrativo.

Vamos observar agora o artigo 28 da lei 8.666/93 que trata da habilitação jurídica:

“Art. 28. A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso consistirá em:”

Observe que o legislado usou a expressão “conforme o caso”, dando abertura para outras hipóteses legais, a depender de cada segmento das atividades empresariais. Nesse sentido, vamos ver como o Tribunal de Contas da União se manifestou:

“Para fins de habilitação jurídica, é vedada a exigência de apresentação de alvará de funcionamento sem a demonstração de que o documento constitui exigência do Poder Público para o funcionamento da licitante, o que deve ser evidenciado mediante indicação expressa da norma de regência no edital da licitação. Acórdão 7982/2017-Segunda Câmara.

Podemos ver que o TCU deu interpretação à luz do referido artigo 28 da lei 8.666/93, ou seja, a exigência é possível para fins de habilitação jurídica, desde que se comprove haver uma exigência do Poder Público, admitindo-se neste caso, exigências feitas em norma infralegais. Assim se deu razão à expressão que o legislador utilizou no artigo 28 da lei 8.666/93: “conforme o caso”.

Conclusão: O alvará de funcionamento só é possível ser exigido para cumprimento da habilitação jurídica, quando houver normas jurídicas de qualquer nível hierárquico do Poder Público que faça outras exigências para uma empresa funcionar.

Não se admite sua exigência para fins de habilitação técnica, porque não é documento próprio para comprovar a experiência anterior da licitante acerca da execução do objeto da licitação, conforme o artigo 30 lei 8.666/93.

Não se pode desprezar nesta análise a principiologia jurídica aplicada às licitações. Nesse caso, vamos compreender que as exigências que não estão elencadas no artigo 28 da lei 8.666/93 devem ser evitadas na fase de participação na licitação, ou seja, é necessário evitar o afastamento de fornecedores, sob o risco de comprometer a competitividade que é corolário da proposta mais vantajosa, esse é um aspecto de natureza negocial, outro aspecto de natureza legal é que a exigência na fase da licitação promove a proibição de todos participarem, contrariando o principio constitucional da isonomia.

Sendo assim, vamos então deixar de exigir o alvará de funcionamento quando uma norma do Poder Público exigir? Claro que não. Tal alvará de funcionamento pode ser exigido como condição para a contratação.

Dessa forma, ninguém será proibido de participar da licitação dando cumprimento ao principio da isonomia, haverá maior número de concorrentes, com aumento da probabilidade de redução do custo, cumprindo o principio da proposta mais vantajosa para a Adm. Pública, e a exigência do Poder Público não deixará de ser cumprida.

Vamos ser honesto intelectual para admitir que não será o alvará de funcionamento que vai trazer de fato os resultados que o interesse público necessita, sabemos que é a competência técnica que norteará o resultado, somado às condições econômicas e financeiras da contratada.

Na verdade, a exigência de alvará, assim como outras não elencadas pelo legislador, só contribui para afastar licitantes dos certames, quando exigidas para fins de participação na licitação.

Assim, recomendamos, ainda, que o termo de referencia conceda ao licitante vencedor um prazo mínimo de 30 dias a contar da homologação da licitação para que este apresente o alvará de funcionamento como condição para assinar o contrato, assim como já existem outras regras para efeito de contratação, como é o caso da habilitação fiscal da ME e EPP, nos termos da LC 123/2006 atualizada.

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