O Pregoeiro deve ter como visão a realização de um bom negócio que compreende a conjugação de seis princípios: principio da eficiência, principio da efetividade, principio da segurança da contratação, principio da legalidade, principio do formalismo moderado e o principio do interesse público. De todos esses, o principio que se sobrepõe aos demais, é o principio do interesse público.
É cediço que o principio do interesse público se divide em dois tipos: interesse público primário e interesse público secundário.
Nessa perspectiva, a responsabilidade do Pregoeiro na condução do pregão aumenta quando o objeto da licitação visa atender um interesse público primário, aquele que teleologicamente visa atender diretamente a necessidade do cidadão que depende daquele objeto, como obrigação de o Estado entregar à sociedade. Inclui-se no interesse público primário as atividades que prestam serviços públicos diretamente ao cidadão, tais como saúde, educação, segurança pública, saneamento, infraestrutura, meio ambiente, telecomunicações, entre outros.
Por outro lado, o interesse público secundário são objetos que visam atender uma necessidade interna da Administração, como por exemplo, serviços e reformas de setores. O Pregoeiro não deve se desvincular dessa visão na condução do pregão porque, em alguns casos se deparará, inclusive com a capacidade de justificar uma decisão em que o interesse público primário surgir se sobrepondo ao principio da legalidade, ou seja, sempre que a legalidade do ato for prejudicial ao interesse público primário, este prevalece.
Esta tese se fundamenta no fato de que a lei tem por finalidade tutelar o interesse público primário, logo, não justifica usar a própria lei em prejuízo do interesse público primário. Portanto, o principio da eficiência, importa uma negociação em que a proposta foi capaz de fornecer toda a necessidade da Administração com menor dispêndio financeiro possível.
O principio da eficiência não é absoluto, haja vista que comprar tudo o que for necessário com baixo preço, sem, contudo garantir a efetividade da solução, como mecanismos de resolver o problema ou a necessidade que justificou a licitação, significará desperdício do dinheiro público. Assim, a eficiência e a efetividade devem ser analisadas de forma combinada.
Conjugados tais princípios, o Pregoeiro não pode perder de vista que a análise da documentação deve se valer de diligencias antes da tomada da decisão, cujo foco não é outra coisa senão ter a certeza de que a segurança jurídica da contratação está assegurada de forma que no curso da execução do contrato, a parte legal e operacional não causará prejuízos á efetividade da contratação.
Para que todos os procedimentos do Pregão sejam concluídos em consonância com a satisfação do interesse público, o Pregoeiro deve estar imbuído de fazer tudo à luz do principio do formalismo moderado, caso contrário, o rigorismo formal colocará em risco toda a finalidade da licitação: proposta mais vantajosa, interesse público e isonomia a todos os interessados em fornecer para a Administração Pública. No acórdão Ac.234/2021 – Plenário aconteceu o que não poderia acontecer: O Pregoeiro inabilitou a licitante com o melhor preço sob o argumento de que o licitante deixou de atender o item do edital que exigia a entrega de documento expedido pela ANVISA sobre o registro do produto, objeto da licitação.
Ocorre que tal documento se encontra no portal da ANVISA que com simples diligencia, o Pregoeiro teria acesso ao referido documento. Tal fato se agravou porque em recurso administrativo o licitante informou o acesso ao portal da ANVISA onde o Pregoeiro teria acesso ao referido documento. Podemos concluir que ao cabe ao Pregoeiro não se apegar ao rigor da interpretação do edital, porque sempre que o edital exigir determinada documentação, e se a referida documentação estiver disponibilizada em site oficial, o Pregoeiro deverá realizar a diligência necessária.
Vamos lembrar que o edital da licitação não é feito pelo Pregoeiro, caso contrário, estará ferindo o principio da segregação de funções. Logo, o edital se preocupa em dispor de exigências legais, e ao Pregoeiro, cabe se preocupar em cumprir o edital, seja com a entrega de documentos pelo licitante, seja por diligências feitas por ele mesmo, de acordo com cada caso. Segue o texto do acórdão Ac.234/2021 – Plenário.
9.2.1. Inabilitação indevida de licitante que havia apresentado melhor proposta para os grupos 4 e 5 do referido pregão, sob o argumento de ausência de comprovação do item 8.4.4.3 do edital, quando a informação estava parcialmente disponível no registro da Anvisa para o item grampeador cirúrgico, com indicação do número da AFE, fato apontado em recurso dirigido ao pregoeiro, o que poderia ser confirmado mediante a realização de diligência para complementar a informação, nos termos do art. 47 do Decreto 10.024/2019, do art. 56, § 2º, do Regulamento de Licitações da Ebserh, do item 21.10 do edital do certame e da jurisprudência desse Tribunal (a exemplo do Acórdão 1795/2015-TCU-Plenário) , que entende irregular a inabilitação de licitante quando a informação supostamente faltante estiver contida em outro documento, e em observância ao formalismo moderado.
