Na licitação deserta ou fracassada: como fazer uma contratação direta nesse caso?

Na licitação deserta ou fracassada, como fazer uma contratação direta? Primeiro passo para responder à esta pergunta é saber o que é uma licitação deserta e o que é uma licitação fracassada.

Uma licitação é deserta quando nenhum fornecedor comparecer na data da sessão ou apresentar uma proposta, ainda que seja pelo serviço postal.

Diferente é a licitação fracassada, esta se dá quando todos os fornecedores forem desclassificados ou inabilitados.

Entretanto, para caracterizar uma licitação fracassada é preciso se atentar para o caso real frente ao que estabelece o § 3º do art. 48 da lei 8.666/93:

“Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis”.

Vocês podem ver que é uma faculdade, ou seja, é opcional conceder mais 08 dias úteis para que os fornecedores apresentem novos documentos ou novas propostas, sem os vícios que as reprovaram.

Apesar de ser discricionária a nova oportunidade, sua não concessão enfraquece a justificativa para declarar a licitação deserta ou fracassada, visto que em nova oportunidade os fornecedores poderiam corrigir os vícios de suas documentações ou propostas.

Portanto, prefiro exaurir os procedimentos que a lei faculta.

Na licitação deserta ou fracassada, como fazer uma contratação direta?

Como se dá o procedimento dessa faculdade no Pregão?

Como se pode observar na leitura do § 3º do art. 48 da lei 8.666/93, existem duas hipóteses: quando todos forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas.

Observe o legislador se referiu primeiro à inabilitação devido ao procedimento da lei 8.666/93 que inicia com o julgamento da documentação, inversamente ocorre no Pregão e no RDC.

Pois bem, no Pregão, trata-se cada fase de forma distinta: fase do julgamento da proposta – se todas forem desclassificadas, o pregoeiro pode oportunizar a todos que apresentem em 08 (oito) dias úteis novas propostas livres das causas que levaram à desclassificação de cada uma.

Fase do julgamento da documentação

O Pregoeiro vai agir da mesma forma quando todas forem inabilitadas.

Se o caso se deu na fase da habilitação, só poderá ter a nova oportunidade para apresentar novos documentos todas as empresas inabilitadas que tiveram suas propostas aprovadas, isto porque quem teve sua proposta desclassificada não teve a análise de sua documentação.

Por outro lado, só poderei oportunizar novamente na fase do julgamento das propostas, sem dar sequencia ao certame, ou seja, não posso solicitar a documentação de nenhum fornecedor, simplesmente suspendo a sessão e em ata decido que todas as empresas participantes terão oito dias úteis para fazer nova apresentação de suas propostas, sem os vícios que motivou a rejeição de cada uma.

Após esses procedimentos, julgo suficiente motivado a declaração de licitação fracassada.

Então é possível nos casos de licitações fracassadas, fazer contratação por dispensa de licitação de igual forma?

A resposta é sim. É possível porque o que está em jogo é a necessidade da Administração atender a um dado interesse público.

Logo, sendo porque foi fracassada ou porque foi deserta, a Administração permanece com a necessidade precisando resolvê-la.

Tal questão já foi por diversas vezes apreciada pelo Tribunal de Contas da União – TCU. No Acórdão n.º 2219/2010-Plenário, TC-005.383/2007-0, rel. Min. Raimundo Carreiro, 1º.09.2010 podemos compreender perfeitamente essa possibilidade.

Importante ressaltar que neste caso, as razões das desclassificações das propostas e/ou inabilitações dos fornecedores serão fortemente verificadas pelos órgãos de controle, para ficar comprovado que o fracasso da licitação não foi um artificio criado pelo Pregoeiro ou Comissão de Licitação.

Na licitação deserta ou fracassada, como fazer uma contratação direta?

Voltando à possibilidade de realizar contratação direta por dispensa de licitação com base em licitação deserta ou fracassada, é preciso analisar o seguinte:

O texto da lei que trata da contratação direta por dispensa de licitação – Lei 8.666/93 – Art. 24 – declara que é dispensável a licitação, ou seja, não se trata de situação em que não se possa licitar, em regra, o artigo 24 confere hipóteses em que o Administrador pode abrir mão, justificadamente, da licitação, porém, são situações em que o Administrador poderá licitar, apesar de a hipótese estar arrolada no artigo 24.

A partir desse entendimento, a licitação deserta ou fracassada é uma hipótese.

Nesse caso, o que preciso observar para fazer a opção pela dispensa devido a licitação deserta ou fracassada ?

Requisito 1. Não comparecimento de nenhum fornecedor no dia da licitação;

Requisito 2. Fazer nova licitação acarreta prejuízos à Administração. Neste caso, os prejuízos alegados deverão ser detalhadamente apresentados junto com suas consequências, e tal repetição oferecerá prejuízo pela falta de planejamento da Administração.

Requisito 3. Todas as exigências e condições estabelecidas no edital e em todos os seus anexos da licitação que restou deserta, deverão estar presente na contratação direta.

Requisito 4. Recolher o edital, o termo de referencia ou projeto básico e minuta de contrato e solicitar revisão por seus autores para levantar possíveis exigências de natureza técnica, legal e de mercado, como o próprio preço estimado, quando este tiver sido publicado, ou quando, os fornecedores tomaram conhecimento por solicitação feita à Administração.

Ex: equipamento que está com tecnologia obsoleta já retirada do mercado ou sem condições de manutenção.

Preço estimado totalmente subestimado. Exigência legal, cujo atendimento não depende do fornecedor, ou que tal situação legal não é regra para aquela atividade no mercado.

Requisito 5. Levantar fornecedores no sistema de cadastramento da Administração e convidar a todos a apresentar proposta para selecionar a melhor proposta no processo de contratação direta.

Observação: o Requisito número 5 pode conferir a impessoalidade na escolha do fornecedor.

Contrariamente a essa ideia, a indagação que se fará é, porque o escolhido não compareceu à licitação?