O Tribunal de Contas da União tem mostrado preocupação com a fiscalização e a gestão dos contratos administrativos e tomado medidas. E tudo isso tem uma razão muito grande.
As 10 orientações do TCU sobre a Fiscalização de Contratos.
Enquanto o Pregoeiro ou a Comissão de Licitação tem o dever de selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, e a isso nós chamamos de principio da eficiência, a fiscalização do contrato por sua vez tem a missão de garantir que essa proposta mais vantajosa se mantenha até o fim e, sobretudo, que seja garantida a efetividade do contrato que traduzido em linha práticas, significa dizer que se espera do contrato que uma vez ele concluído, não haverá mais o problema ou a necessidade que justificou a despesa e a licitação, em regra feita pelo Pregão Eletrônico ou Pregão Presencial.
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Sendo assim, o TCU vem de muito em suas auditorias vendo procedimentos irregulares quase sempre envolvendo os fiscais de contratos administrativos.
Assim, resolvemos apresentar aqui algumas dessas proposições do TCU sobre a fiscalização do contrato administrativo e sobre o Fiscal de Contratos, assim vejamos algumas que julgo importante.
Antes quero lembrar que as proposições do TCU não se constituem em meras orientações, ficando o Gestor Público com o poder discricionário em cumprir ou não tais proposições do TCU. As proposições do TCU que chamamos de Acordões ou Decisões, ora de uma Câmara, ora do Plenário, são todas elas de cunho obrigatório seu cumprimento.
Essa obrigatoriedade em cumprir os Acórdãos ou Decisões do TCU está previsto na Súmula 222/TCU.
Esta por sua vez tem seu fundamento legal na lei orgânica do TCU, Lei Nº 8.443, DE 16 DE JULHO DE 1992. Assim vamos conhecer o que o TCU vem há muito falando sobre o fiscal de contratos:
1) O fiscal do contrato não pode ser responsabilizado, caso não possua condições apropriadas para o desempenho de suas atribuições. “Demonstrado nos autos que a responsável pela fiscalização do contrato tinha condições precárias para realizar seu trabalho, elide-se sua responsabilidade” Indica que a culpa pode ser daquele que tinha o dever de oferecer ao Gestor ou Fiscal do contrato condições para tanto. Acórdão n.º 839/2011-Plenário
2) Responsabilidade solidária do fiscal com os atos da contratada. O Fiscal do Contrato responde solidariamente com a empresa por possíveis danos (a) causados pela execução irregular do contrato, conforme art. 16, § 2º da Lei nº 8.443/1992. Lei nº 8.443/1992: Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União. AC. Nº 380/2008 – TCU – 1ª Câmara
3) Necessidade de o Fiscal ter tempo hábil para fiscalizar. Determinação para que na designação do fiscal do contrato, encarregado do acompanhamento da execução do contrato, seja observado a necessidade de que tal profissional possua tempo hábil suficiente para o desempenho das funções a ele confiadas, nos termos da art. 67 da Lei 8666/93. AC. 299/2007 – TCU – 1ª Câmara
4) Determinação para que seja designado fiscal de contratos servidores ocupantes de cargos (c) da área técnica ou administrativa que realmente tenha condições de desempenho tal mister. AC. Nº 2.960/2006 – TCU – 1ª Câmara
5) Obrigatoriedade das anotações das ocorrências e da determinação para a regularização das inexecuções contratuais. \”9.2. determinar à Prefeitura Municipal de Jaru/RO que: (…) 9.2.2. observe o disposto na Lei n.º 8.666/93, especialmente no que diz respeito ao art. 67, § 1º, procedendo às anotações em registro próprio de todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato e determinando o que for necessário para a regularização das faltas ou defeitos observados;\” Acórdão n.º 558/2006 – Primeira Câmara.
6) Obrigatoriedade de aplicar as sanções previstas na Lei 8666/93 sopesadas com a gravidade da inexecução contratual. Tomada de contas especial. Programa nacional de alimentação escolar. Irregularidade na aplicação de recursos. Elisão do débito.
Falhas verificadas na distribuição de alimentos às escolas e na execução de contrato de fornecimento. Contas julgadas regulares com ressalvas. Determinação. O âmbito de discricionariedade na aplicação de sanções em contratos administrativos não faculta ao gestor, verificada a inadimplência injustificada da contratada, simplesmente abster-se de aplicar-lhe as medidas previstas em lei, mas sopesar a gravidade dos fatos e os motivos da não execução para escolher uma das penas exigidas nos arts. 86 e 87 da Lei 8.666/92, observado o devido processo legal. Acórdão 2558/2006 – Segunda Câmara.
7) Acompanhamento e fiscalização rigorosa com exigência das cópias dos documentos comprobatórias das obrigações trabalhistas. 9.4. Recomendar à Caixa Econômica Federal, com fundamento no art. 250, III, do RI/TCU, que:
9.4.5. Acompanhe rigorosamente o cumprimento, pelos fornecedores de serviços, de todas as suas obrigações trabalhistas, previdenciárias e tributárias relacionadas ao respectivo contrato de terceirização, exigindo cópias dos documentos comprobatórios da quitação dessas obrigações, com o intuito de se resguardar de eventuais condenações judiciais por responsabilização subsidiária;” Acórdão 2085/2005 – Plenário
8) Ilegalidade em manter execução contratual com contrato sem vigência. Prática ilegal de termo aditivo com data retroativa.
As 10 orientações do TCU sobre a Fiscalização de Contratos.
Por fim, a celebração de aditivos referentes a contratos com prazo de vigência expirados não encontra amparo no art. 60, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, que veda a manutenção de relações contratuais sem a devida formalização do instrumento de ajuste.
Essa irregularidade denota falha no acompanhamento da execução dos contratos firmados pela universidade que, para remediar o período sem amparo contratual, confere ao aditivo efeito retroperante.
A considerar que, da totalidade dos ajustes fiscalizados pela Unidade, essa prática não foi generalizada, julgo conveniente determinar à Fundação Universidade Federal do Acre que, nos termos do art. 67 da Lei 8.666/1993, observe o fiel acompanhamento da execução dos contratos administrativos por ela firmados, a fim de prevenir a ocorrência de períodos sem cobertura contratual.” Acórdão 2563/2006 – Segunda Câmara.
9) A responsabilidade da Gestão e Fiscalização do Contrato pesa sobre a pessoa do Representante nomeado para tal. Não procede a alegação de que foi induzido ao erro porque estava sob forte pressão.
Verifica-se do texto da Lei nº 8.666/93 (art. 67) que o dever atribuído ao representante da administração para o acompanhamento e fiscalização da execução do contrato não deixa margem a que possa esse representante sucumbir a pressões.
É dele a responsabilidade pelo fiel cumprimento de cláusulas contratuais, cabendo-lhe, inclusive, adotar providências no sentido da correção de falhas observadas. Portanto, não cabe acolher o argumento de indução ao erro.
“Se assim aconteceu, o Sr. Charles Ariel contribuiu para o resultado verificado.” Acórdão nº 994/2006– Plenário.
10) Finalmente, o Tribunal de Contas da União, reitera o que vem recorrentemente afirmando sobre a necessidade de haver um programa continuado de capacitação do Servidor Público que assume as funções de fiscal de contratos. AC 2449/18 – P
De fato é grande a importância da gestão e fiscalização contratual, bem como é inegável sua complexidade, especialmente quanto se trata de serviços continuados com dedicação de mão obra.
É justa a preocupação do TCU sobre essa questão, resta aos Gestores Públicos e aos Servidores Públicos atentarem para a importância da função criada pela Lei 8.666/93 e aperfeiçoada na sua operacionalidade pela In 05/2017.
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