Nova lei aumenta o nível de responsabilidade dos Agentes Públicos em suas decisões.

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A partir de agora todas as decisões de Gestores e Agentes Públicos de Órgãos Administrativos, Órgãos de Controles e Judiciários deverão seguir as novas regras impostas pela mais recente Lei nº 13.655, de 25 de abril de 2018. A partir de agora, cada decisão a ser tomada, vai requerer daquele que decide mais responsabilidade, exigindo, portanto, atenção redobrada.

A mais recente lei que trata das Normas do Direito Brasileiro – Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 foi alterada pela mais recente lei nº 13.655 de 25 de abril de 2018, introduzindo Normas de Direito Público que afetam as decisões tomadas por Agentes Públicos nas três áreas da gestão dos interesses públicos: Administração Pública, Órgãos de Controle e Auditorias e Órgãos Judiciais.

A nosso ver a maior inovação jurídica levantada pela referida lei é a visão empírica a ser considerada no ato da decisão.

Embora adepto do empirismo jurídico, não se pode fazer uso dele para diminuir ou atenuar, a qualquer pretexto, a responsabilidade daquele que lesou o Erário e causou prejuízos ao interesse público com ações ilegais.

Entendo, assim, que o direito empírico adquire o mesmo status jurídico do positivismo, previsto de forma objetiva no art. 20 que declara:

Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.

Nossa experiência na Administração Pública viu no cotidiano dos Decisores Públicos que em regra esses Atores tomam decisões sem grandes cuidados, fato este que sempre gerou mais demandas jurídicas, inclusive com iniciativas junto ao Judiciário e ao Órgão de Controle Externo – Tribunal de Contas, incluindo o Ministério Público.

Tenho para mim que a partir dessa nova regra, o Agente Público com poder de Decisão na Administração Pública não se limitará a assinar despachos e decisões sem o zelo que a sua responsabilidade lhe impõe, acompanhado do seu jurídico e dos Agentes Responsáveis pelo respectivo procedimento para que os mesmos descrevam as consequências práticas da decisão, a motivação da necessidade e a adequação da medida, bem como das possíveis alternativas para o caso, considerando o poder discricionário do Agente Público, em se tratada de medidas de gestão.

A citada lei estabelece regras bem pontuais para a tomada de decisões:
“Art. 21”. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.

Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.”

Como se depreende do artigo 21, transcrito acima, todo o cuidado é pouco quando tais decisões se referirem a situações em que decretar a invalidação de atos, contratos, ajustes, processos ou normas administrativas.

Em matérias de contratações públicas, nos vem à lembrança, e quero ressaltar para não passar de largo, as revogações e anulações de licitações, que na prática são feitas sem o cumprimento das normas legais vigentes, como a lei 8.666/93 (lei geral de licitações) e a lei nº 9.784/99 (lei do processo administrativo).

é possível recusar ser pregoeiro ou fiscal ?

Nos termos do Parágrafo único do citado artigo 21, se vê que quando o fato sugerir alguma forma de regularização, e aqui destaco as atividades da fiscalização, especialmente de obras e serviços de engenharia, na decisão tomada deve estar considerada a proporcionalização das obrigações e penas impostas de modo que as partes não sofram prejuízos desmedidos, anormais e excessivos.

A lei exige de fato a consideração dos efeitos e procura trazer a cultura da dosimetria da pena e da sanção pedagógica.

“Art. 22”. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.
§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.

Outro aspecto não menos importante, se refere às decisões dos Órgãos de Controle e Judiciais sobre a conduta de Gestores Públicos.

Quer o legislador que o julgador não desconsidere as reais situações que se encontrava o Gestor Público por ocasião em que tomou a decisão.

Em outras palavras significa dizer que não se deve não punir simplesmente por punir.

Quer a lei que as condições reais de trabalho em todos os aspectos: recursos humanos, operacionais, logísticos e financeiros, sejam observados na apuração de irregularidades praticados por Agentes Públicos, sejam aqueles com poder de decisão, seja o Servidor Público na fiscalização de um contrato.

O Servidor Público, fala minha experiência, quase sempre atua na fiscalização de contratos sem as condições necessárias para acompanhar o que a contratada de fato está fazendo.

Nesse caso, alegando à fiscalização que lhe faltavam as condições para o exercício da fiscalização, a análise do caso pelos órgãos controladores e julgadores se voltará para o Agente Público dirigente que nomeou Servidor Público ou Agente Público sem lhe dar as condições mínimas para tal tarefa.

Esta orientação já vem de muito o TCU alertando os Gestores Públicos.

A nova lei cria a figura da compensação nos casos em que se comprovar o recebimento de benefícios indevidos ou prejuízos anormais:

“Art. 27”. A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos.
§ 1º A decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previamente as partes sobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor.
§ “2º Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser celebrado compromisso processual entre os envolvidos.”

A lei traz a possibilidade de o julgador exigir compensação nos casos em que os envolvidos tiverem se locupletado com benefícios indevidos ou ter causados prejuízos anormais.

Nesse ponto parece-me que ficou grande lacuna que a jurisprudência deverá preencher ou medida de revisão da lei poderá rever o artigo 27, posto que ficou em aberto o que será considerado “benefícios” (não podemos achar que corrupção seja chamada de beneficio); o que se considera “indevido” e lacuna maior deixou o legislador ao se referir a “prejuízos anormais”.
Prevê o § 2º na verdade um acordo entre os envolvidos para disciplinar a compensação.

Aspecto significativo e relevante que chama a atenção é a substituição da expressão “interesse público” por “interesse geral”.

Aquele se fundamenta no principio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Neste, fica equivalente os dois interesses. Nesse ponto, o risco de se criar uma cultura benevolente com os crime contra a Administração Pública, é grande.

Por fim, o legislador admitiu a possibilidade de o Servidor ou Agente Público emitir opiniões técnicas e decisões com erro grosseiro e de forma dolosa:

“Art. 28”. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.

Concluindo, esta análise sabe-se que esta lei é combatida pelos Órgãos de Controle, especialmente o Tribunal de Contas da União – TCU em que o mesmo afirma que a lei estimula a impunidade e dificulta a fiscalização das atividades da aplicação dos recursos públicos.

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