Qual o maior problema dos contratos de terceirização com dedicação exclusiva de mão de obra na Administração Pública?

Terceirizar não é simplesmente transferir as atividades secundárias e assessórias da Organização a uma terceira pessoa jurídica.

Qual o maior problema dos contratos de terceirização com dedicação exclusiva de mão de obra na Administração Pública?

Terceirizar é muito mais que isso, é uma inteligência da ciência da Administração que adotou a terceirização como um modelo de gestão, preconizado com a proposta de aperfeiçoar a Administração Pública desde 1967 através do Decreto Lei 200.

A terceirização, com contratos continuados com mão de obra dedicada, implica um modelo em que agentes públicos e empregados terceirizados convivem e trabalham juntos, embora com regimes diferentes, todos buscando um mesmo resultado.

Com a terceirização, a Administração Pública pode destinar os atores estratégicos para atuar na inteligência programática da Entidade.

Por tudo isso, não poderia a terceirização deixar de apresentar temas e responsabilidades complexas. Por isso, aqui buscamos ser um orientador daqueles agentes públicos que assumem a responsabilidade de fazer a terceirização se constituir em soluções no lugar de problemas.

Dúvidas & Respostas:

1)    O que é serviço continuado?

Resposta: É todo serviço cuja paralisação compromete a solução de uma necessidade  continuada de um serviço público ou compromete as atividades fins da Administração.

2)    O que é serviço comum?

Resposta: É todo serviço que possui uma padronização de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente conhecidos e definidos no edital, por meio de especificações e termos usuais do mercado e permita ao fornecedor formar o custo e apresentar uma proposta no prazo da publicação do pregão. Pode ser complexo ou não.

Pode ser de natureza intelectual ou não. Pode ser um produto manufaturado ou ainda por desenvolver, como por exemplo, o desenvolvimento de software.

3)  O que pode e o que não pode ser terceirizado?

Resposta: A legislação federal estabelece no Decreto nº 2.271 de 1997 que somente podem ser terceirizados os seguintes serviços:

3.1. O que pode ser terceirizado:

“Art. 1º § 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.”

3.2. O que não pode ser terceirizado:

“Art. 1º    § 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.”

Complexidades do assunto: com a evolução da ciência, tecnologia e metodologias, muitas especialidades surgiram notadamente na ciência da computação e na medicina, onde as profissões foram sendo aperfeiçoadas.

Assim, é possível em dada atividade existir no quadro funcional um profissional que não detenha a especialidade que requer a solução da necessidade, embora seja da mesma área do conhecimento. Ex: Analista de Sistemas – Embora seja profissional de TI, não é da área de gerenciamento de redes.

Nesses casos, a Administração deverá apresentar seu quadro funcional naquela atividade, comprovando que os profissionais existentes atuam em áreas distintas que envolvem o objeto da licitação.

4)  Quais os maiores riscos na terceirização?

Resposta: Atualmente, o grande risco contratual na terceirização é o não pagamento de todos os direitos trabalhistas e previdenciários aos empregados por parte da Contratada.

Não raras vezes, outro risco a se considerar, de acordo com o artigo 66 da lei 8.666/93, são os atrasos nos pagamentos da contratada que podem comprometer o cumprimento das obrigações por parte da contratada.

No caso de contrato de limpeza outro risco é a entrega de produtos de limpeza sem qualidade e em quantidade inferior à prevista na proposta.

O número de postos de trabalhos deve ser também possuir bom controle dado ao risco de a contratada não preencher os postos de trabalhos previstos em sua proposta.

5)  O que é ato de ingerência na administração da contratada?

Resposta:

1. Possibilitar ou dar causa a atos de subordinação, vinculação hierárquica, prestação de contas, aplicação de sanção e supervisão direta sobre os empregados da contratada;
2. Exercer o poder de mando sobre os empregados da contratada, devendo reportar-se somente aos prepostos ou responsáveis por ela indicados, exceto quando o objeto da contratação previr a notificação direta para a execução das tarefas previamente descritas no contrato de prestação de serviços para a função específica, tais como nos serviços de recepção, apoio administrativo ou ao usuário;
3. Direcionar a contratação de pessoas para trabalhar nas empresas contratadas;
4. Promover ou aceitar o desvio de funções dos trabalhadores da contratada, mediante a utilização destes em atividades distintas daquelas previstas no objeto da contratação e em relação à função específica para a qual o trabalhador foi contratado;
5. Considerar os trabalhadores da contratada como colaboradores eventuais do próprio órgão ou entidade responsável pela contratação, especialmente para efeito de concessão de diárias e passagens;
6. Definir o valor da remuneração dos trabalhadores da empresa contratada para prestar os serviços, salvo nos casos específicos em que se necessita de profissionais com habilitação/experiência superior a daqueles que, no mercado, são remunerados pelo piso salarial da categoria, desde que justificadamente; e
7. Conceder aos trabalhadores da contratada direitos típicos de servidores públicos, tais como recesso, ponto facultativo, dentre outros.

6) Como deve ocorrer o julgamento da proposta para evitar uma má contratação?

Resposta: Em primeiro plano não pode deixar de observar que o principal foco da análise da proposta (planilha de custo e formação de preços) é compatibilizar os itens de custos da planilha com os itens de custos que o termo de referência estabelece.

Para isso o Pregoeiro deve saber identificar no termo de referencia as informações que se traduzem em custo efetivo para ser cumprido. Havendo necessidade e de acordo com o objeto da licitação, deve o Pregoeiro se valer da assessoria do autor do termo de referência.

Em segundo plano deve considerar que o valor global e valor unitário não se confundem. Assim, a análise não deve se ater no valor unitário, visto que a capacidade de pagamento das obrigações contratuais será considerada pelo valor global.

Os custos unitários devem ser analisados para fins de reconhecê-los na planilha de custos, cuja ausência levará à conclusão que o valor global será insuficiente. Havendo erros na apresentação dos custos unitários o Pregoeiro deverá dar oportunidade de a licitante fazer as devidas correções.

Nesse sentido o Tribunal de Contas da União – TCU estabelece o seguinte: “1. Estando os preços global e unitário ofertados pelo licitante dentro dos limites fixados pela Administração, é de excessivo rigor a desclassificação da proposta por divergência entre seus preços unitários e respectivas composições detalhadas de custos, por afronta aos princípios da razoabilidade, da ampla competitividade dos certames e da busca de economicidade nas contratações. Referida divergência se resolve com a retificação das composições, sem necessidade de modificações ou ajustes em quaisquer dos valores lançados na proposta a título de preços unitários.” Acórdão 2742/2017 Plenário.

A Instrução Normativa Nº 05, de 26 de maio de 2017 da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, estabelece o seguinte:

“9.6. Quando o licitante apresentar preço final inferior a 30% da média dos preços ofertados para o mesmo item, e a inexequibilidade da proposta não for flagrante e evidente pela análise da planilha de custos e formação de preços, não sendo possível a sua imediata desclassificação, será obrigatória a realização de diligências para aferir a legalidade e exequibilidade da proposta.”

Recomenda-se a leitura da mencionada Instrução Normativa.

Pontos importantes da IN 05/2017 sobre o julgamento da proposta:

9.2. Consideram-se preços manifestamente inexequíveis aqueles que, comprovadamente, forem insuficientes para a cobertura dos custos decorrentes da contratação pretendida;

9.3. A inexequibilidade dos valores referentes a itens isolados da planilha de custos e formação de preços não caracteriza motivo suficiente para a desclassificação da proposta, desde que não contrariem exigências legais;

9.4. Se houver indícios de inexequibilidade da proposta de preço, ou em caso da necessidade de esclarecimentos complementares, poderá ser efetuada diligência, na forma do § 3º do art. 43 da Lei nº 8.666, de 1993, para efeito de comprovação de sua exequibilidade, podendo ser adotado, dentre outros, os seguintes procedimentos:

a) questionamentos junto à proponente para a apresentação de justificativas e comprovações em relação aos custos com indícios de inexequibilidade;

b) verificação de Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho;

c) levantamento de informações junto ao Ministério do Trabalho;

d) consultas a entidades ou conselhos de classe, sindicatos ou similares;

e) pesquisas em órgãos públicos ou empresas privadas;

f) verificação de outros contratos que o proponente mantenha com a Administração ou com a iniciativa privada;

g) pesquisa de preço com fornecedores dos insumos utilizados, tais como: atacadistas, lojas de suprimentos, supermercados e fabricantes;

h) verificação de notas fiscais dos produtos adquiridos pelo proponente;

i) levantamento de indicadores salariais ou trabalhistas publicados por órgãos

de pesquisa;

j) estudos setoriais;

k) consultas às Fazendas Federal, Distrital, Estadual ou Municipal; e

l) análise de soluções técnicas escolhidas e/ou condições excepcionalmente favoráveis que o proponente disponha para a prestação dos serviços.

9.5. Qualquer interessado poderá requerer que se realizem diligências para aferir a exequibilidade e a legalidade das propostas, devendo apresentar as provas ou os indícios que fundamentam o pedido;

9.6. Quando o licitante apresentar preço final inferior a 30% da média dos preços ofertados para o mesmo item, e a inexequibilidade da proposta não for flagrante e evidente pela análise da planilha de custos e formação de preços, não sendo possível a sua imediata desclassificação, será obrigatória a realização de diligências para aferir a legalidade e exequibilidade da proposta.

7)  O que deve ser considerado ao se exigir a documentação de habilitação técnica?

Resposta: A habilitação técnica tem o condão de verificar se a licitante, futura contratada, tem a experiência necessária para cumprir com qualidade o contrato. Deve se ater exatamente o que prevê o artigo 30 da lei 8.666/93.

Necessário distinguir as duas formas de habilitação técnica: Capacidade técnica operacional – refere-se à comprovação de que a licitante possui estrutura empresarial para cumprir as obrigações contratuais;

Capacidade técnica profissional – refere-se à comprovação de que a licitante possui em seu quadro permanente profissional com experiência no gerenciamento do serviço a ser executado.

Tratando-se de terceirização com dedicação exclusiva de mão de obra, recomendamos que a capacidade técnica profissional se faça mediante a comprovação de a licitante possuir em seus quadros permanente Administrador com experiência comprovada mediante acervo técnico expedido pelo CRA.

Nesse sentido o Tribunal de Contas da União – TCU decidiu o seguinte:

3. Nas licitações para contratação de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, os atestados de capacidade técnica devem comprovar a aptidão da licitante na gestão de mão de obra, e não na execução de serviços idênticos aos do objeto licitado, sendo imprescindível motivar tecnicamente as situações excepcionais. Acórdãos 1.443/2014-TCU-Plenário e 744/2015-TCU-2ª Câmara.

Na legislação federal, conforme Instrução Normativa nº 05/2017 – Anexo I –  do Ministério do Planejamento e Gestão, temos as seguintes orientações:

“10.1. A comissão de licitação ou o pregoeiro deverá verificar, previamente à fase de habilitação, a existência de sanção que impeça a participação no certame ou a futura contratação, mediante consulta aos cadastros impeditivos de licitar ou contratar, em nome da empresa e de seus sócios”

d) poderá ser apresentado mais de um atestado relativamente ao mesmo quesito de capacidade técnica, quando estes forem necessários para a efetiva comprovação da aptidão solicitada;

Pontos importantes da IN 05/2017 sobre o julgamento da habilitação técnica na contratação de serviços continuados:

10.6. Na contratação de serviço continuado, para efeito de qualificação técnico-operacional, a Administração Pública poderá exigir do licitante:

a) declaração de que o licitante possui ou instalará escritório em local (cidade/município) previamente definido pela Administração, a ser comprovado no prazo máximo de 60 (sessenta) dias contado a partir da vigência do contrato;

b) comprovação que já executou objeto compatível, em prazo, com o que está sendo licitado, mediante a comprovação de experiência mínima de três anos na execução de objeto semelhante ao da contratação, podendo ser aceito o somatório de atestados;

c) no caso de contratação de serviços por postos de trabalho:

c.1. quando o número de postos de trabalho a ser contratado for superior a 40 (quarenta) postos, o licitante deverá comprovar que tenha executado contrato(s) com um mínimo de 50% (cinquenta por cento) do número de postos de trabalho a serem contratados;

c.2. quando o número de postos de trabalho a ser contratado for igual ou inferior a 40 (quarenta), o licitante deverá comprovar que tenha executado contrato(s) em número de postos equivalentes ao da contratação.

10.6.1. É admitida a apresentação de atestados referentes a períodos sucessivos não contínuos, para fins da comprovação de que trata a alínea \”b\” do subitem 10.6 acima, não havendo obrigatoriedade de os três anos serem ininterruptos.

10.7. No caso de contratação de serviços por postos de trabalho (alínea “c” do subitem 10.6), será aceito o somatório de atestados que comprovem que o licitante gerencia ou gerenciou serviços de terceirização compatíveis com o objeto licitado por período não inferior a 3 (três) anos;

10.7.1. É admitida a apresentação de atestados referentes a períodos sucessivos não contínuos, para fins da comprovação de que trata o subitem 10.7 acima, não havendo obrigatoriedade de os três anos serem ininterruptos.

10.8. Somente serão aceitos atestados expedidos após a conclusão do contrato

ou se decorrido, pelo menos, um ano do início de sua execução, exceto se firmado para ser executado em prazo inferior;

10.9. Poderá ser admitida, para fins de comprovação de quantitativo mínimo do serviço, a apresentação de diferentes atestados de serviços executados de forma concomitante, pois essa situação se equivale, para fins de comprovação de capacidade técnico-operacional a uma única contratação;

10.10. O licitante deve disponibilizar todas as informações necessárias à comprovação da legitimidade dos atestados solicitados, apresentando, dentre outros documentos, cópia do contrato que deu suporte à contratação, endereço atual da contratante e local em que foram prestados os serviços.

8)  O que deve ser considerado ao se exigir a documentação de habilitação econômica e financeira?

A exata verificação das condições financeiras da licitante é um dos pontos mais vitais para o sucesso da contratação. Ousamos dizer que é mais vital que a comprovação da capacidade técnica, visto que com dinheiro a contratada poderá atender aos requisitos de qualidade que o serviço exigir, ao passo que sem dinheiro, nem mesmo a melhor  das experiências poderá fazer muito.

Outro ponto aspecto vital que pode comprometer toda a análise da habilitação econômica e financeira é a falta de planejamento das licitações.

A licitação aberta antes do mês de abril de cada ano o pregoeiro poderá receber a documentação contábil e patrimonial da licitante com a realidade financeira da licitante de mais de um ano atrás, ou seja, segundo o Código Civil Brasileiro o balanço contábil de uma empresa está válido até o dia 30 de abril de cada ano. Logo, toda licitação feita até aquela data, o Pregoeiro analisará a realidade financeira da licitante de 02 anos atrás.

Ao passo que sendo realizada a licitação após o dia 30 de abril de cada ano, a documentação fará menção à realidade financeira da licitante nos últimos 12 meses.

Na Administração Pública Federal, os órgãos deverão atender à legislação federal, e aos demais entes da Administração Estadual e Municipal, recomendamos observar a mesma legislação federal, até porque o Tribunal de Contas da União chancela tais orientações.

Pontos importantes da Instrução Normativa nº 05/2017 sobre o julgamento da habilitação técnica na contratação de serviços continuados.

O que deverá ser exigido no edital de terceirização de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra:

11 Das condições de habilitação econômico-financeira:

11.1 Nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração deverá exigir:

a) Balanço patrimonial e demonstrações contábeis referentes ao último exercício social, comprovando índices de Liquidez Geral (LG), Liquidez Corrente (LC), e Solvência Geral (SG) superiores a 1 (um);

b) Capital Circulante Líquido ou Capital de Giro (Ativo Circulante – Passivo Circulante) de, no mínimo, 16,66% (dezesseis inteiros e sessenta e seis centésimos por cento) do valor estimado da contratação, tendo por base o balanço patrimonial e as demonstrações contábeis do último exercício social;

c) Comprovação de patrimônio líquido de 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, por meio da apresentação do balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, apresentados na forma da lei, vedada a substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais, quando encerrados há mais de 3 (três) meses da data da apresentação da proposta;

d) Declaração do licitante, acompanhada da relação de compromissos assumidos, conforme modelo constante do Anexo VII-E de que um doze avos dos contratos firmados com a Administração Pública e/ou com a iniciativa privada vigentes na data apresentação da proposta não é superior ao patrimônio líquido do licitante que poderá ser atualizado na forma descrita na alínea “c” acima, observados os seguintes requisitos:

d.1. A declaração deve ser acompanhada da Demonstração do Resultado do Exercício (DRE), relativa ao último exercício social; e

d.2. Caso a diferença entre a declaração e a receita bruta discriminada na Demonstração do Resultado do Exercício (DRE) apresentada seja superior a 10% (dez por cento), para mais ou para menos, o licitante deverá apresentar justificativas.

e) Certidão negativa de efeitos de falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, expedida pelo distribuidor da sede do licitante.

11.2. Nas contratações de serviços continuados sem dedicação exclusiva de mão de obra e dos serviços não continuados ou por escopo poderão ser adotados critérios de habilitação econômico-financeira com requisitos diferenciados, estabelecidos conforme as peculiaridades do objeto a ser licitado, tornando-se necessário que exista justificativa do percentual adotado nos autos do procedimento licitatório, na forma do art. 31 da Lei nº 8.666, de 1993;

12. Justificadamente, a depender da especificidade do objeto a ser licitado, os requisitos de qualificação técnica e econômico-financeira, constantes deste Anexo VII A, poderão ser adaptados, suprimidos ou acrescidos de outros considerados importantes para a contratação, observado o disposto nos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666, de 1993.

9)  Quais as responsabilidades dos fiscais do contrato de terceirização?

Resposta: Em primeiro plano vamos fazer as distinções nas funções fiscalizadoras do contrato de terceirização de serviços continuados. Temos a figura do fiscal administrativo e do fiscal técnico.

Ao fiscal administrativo recai toda a responsabilidade pelo controle do cumprimento das obrigações trabalhista e previdenciárias por parte da contratada, além da manutenção das condições de habilitação da contratada para fins de recomendar ou não a prorrogação do contrato, exclusivamente no aspecto administrativo.

Também cabe ao fiscal administrativo diligenciar para que o pagamento à contratada seja feita no prazo da lei e do contrato, bem como a instrução do processo de penalidades, quando for o caso, com a orientação do Gestor do Contrato.

Por outro lado, temos a figura do fiscal técnico. Cabe ao fiscal técnico acompanhar de forma efetiva como a contratada está executando os serviços e aplicando os materiais, tanto quanto aos aspectos qualitativos como quantitativos.

O não acompanhamento dos serviços podem gerar inúmeras consequências e ilegalidades, como por exemplo, o pagamento por serviços não executados e/ou pagamento por postos de trabalhos não existentes.

Vindo isso a ocorrer, o risco do fiscal ser responsabilizado é muito grande. Atualmente, a legislação federal por meio da Instrução Normativa nº 05/2017 criou mais 02 (duas) novas formas de fiscalizar:

IV – Fiscalização Setorial: é o acompanhamento da execução do contrato nos aspectos técnicos ou administrativos quando a prestação dos serviços ocorrer concomitantemente em setores distintos ou em unidades desconcentradas de um mesmo órgão ou entidade; e

V – Fiscalização pelo Público Usuário: é o acompanhamento da execução contratual por pesquisa de satisfação junto ao usuário, com o objetivo de aferir os resultados da prestação dos serviços, os recursos materiais e os procedimentos utilizados pela contratada, quando for o caso, ou outro fator determinante para a avaliação dos aspectos qualitativos do objeto.

10)   Qual a competência do gestor do contrato?

Resposta: Em primeiro plano devemos definir o que é a Gestão da Execução do Contrato: é a coordenação das atividades relacionadas à fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário, bem como dos atos preparatórios à instrução processual e ao encaminhamento da documentação à Autoridade Superior para as decisões quanto aos aspectos que envolvam a prorrogação, alteração, reequilíbrio, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, dentre outros.

Trata-se do agente/profissional que se responsabilizará pelos atos de gerencia sobre as atividades dos fiscais. Logo, recomendamos que a Administração crie em sua estrutura organizacional um setor altamente especializado de gestão contratual, fazendo parte dele, os fiscais, o gestor e outros auxiliares para a conferência, acompanhamento e controle de todos os contratos da Entidade Pública.

O Fiscal Técnico não necessita efetivamente compor o setor, visto tratar-se de profissional da área técnica, devendo, entretanto, manter estreita interação com o setor, enviando relatórios técnicos mensais para subsidiar o Gestor em suas decisões, especialmente nos processo de penalidades.  

Recomendamos a criação do setor e da função do Gestor como chefe tendo em vista, ser impossível a Administração possuir profissional com perfil, formação e habilidade técnica para cada contrato.